Димитрина Петрова

Източник: Пирон: Академично електронно списание за култура и изкуства, бр.19/2020

През 1948 г. представители на суверени, идвайки по различни светогледни пътища, включително разнообразни религиозни и културни традиции, приеха Всеобщата декларация за правата на човека „като общ стандарт за постиженията на всички народи и нации“ (Преамбюл). Правата на човека като фундаментална ценност породиха и продължават да пораждат съответно право (а не обратното, както често бъркат „непосветените“). Правното изражение на ценността „права на човека“ намираме в развиващия се и до днес инструментариум от международни и регионални договори, някои – общи, други – тематични, както и в национални конституции и закони, а също в юриспруденцията, създавана от международни, регионални и национални органи, включително съдилища.

Една ценност понякога може да е лукс (диамантен пръстен например), понякога – съществено условие за достоен живот. Вторият вид ценности често са до такава степен приети като даденост, че стават невидими за този, който не може без тях. Както казва Шопенхауер, само загубата ни учи каква е ценността на нещата. Забелязваме правата си едва когато са застрашени или ги губим – като здравето, като свободата. И – метафорично – като дишането. Вижте какви огромни усилия полагат неизброимите школи по йога, медитация, mindfulness (не се наемам с превод), за да ни накарат да задържим вниманието си макар и за малко върху дишането, и колко трудно е това. Но когато човек се задушава, тогава „забелязва“ всеки дъх.

По време на извънредното положение във връзка с коронавируса, когато редица права и свободи бяха ограничени, а самият либерален ред, в който те са вплетени – потенциално застрашен, много повече хора започнаха да забелязват правата и свободите си. Едва ли през последните двайсетина години е имало момент, когато за права да се е говорило повече в публичното пространство и от най-различни хора.

Има и очевиден исторически феномен, който обаче, доколкото отдавна вече е културна рамка на организираните ни обществени отношения, остава невидим за нас: ние сме приели за даденост правото си на здраве и очакваме държавата да уважи, гарантира и осъществи това право, приемайки необходимите мерки. Точно както изисква правозащитната парадигма, в която държавата е основният носител на тези три вида задължения. Такова очакване е нямало по време на чумната епидемия в Европа от средата на XIV-ти век например.

Правата на човека са важни за нас, българите, и като наш цивилизационен избор, направен през 1989–1990 г. и отразен в нашата общо взето либерално-демократична конституция. „Либералността“ на този избор е зададена главно от правата на човека, в противоположност на т.нар. „народната демокрация“ в комунистическа Източна Европа до 1990 г. или в днешната Корейска народно-демократична република.

Във връзка с възникналото поради пандемичната криза усещане за безпрецедентност и за това, че „оттук нататък светът вече никога няма да е същият“, възниква и въпросът дали Всеобщата декларация за правата на човека не трябва да се обнови? Предвидила ли е тя как да се защитават и реализират човешки права при бедствени ситуации, като например пандемии? Мисля, че дали „трябва“ или не, не е важно, защото друга е утвърдилата се традиция на промяна (извинявам се за оксиморона) в международното право по права на човека. Обновяването и актуализацията на правата се върши постоянно не чрез пренаписване на най-общите принципи и норми, а чрез развитие на последващи, повече или по-малко иновационни, по-конкретни инструменти (конвенции, харти и др.), всички те извличащи легитимност от Всеобщата декларация. При това последната отдавна вече не се смята само за политически документ, а е придобила статус на обичайно право; тя съдържа т.нар. безусловни норми (peremptory norms) на обичайното право. Това уточнение е важно, защото дава основание да се търси сметка и от държави, които не са страни по международните пактове, приети през 1976 г. въз основа на Всеобщата декларация. Така че няма изгледи за промяна на общата нормативна рамка. Но постоянно се развива тълкуването на всяко едно от правата на човека и се формулират нови права, които са деривати на предишното поколение по-общи права. Почти общоприета днес е тръгналата от Канада (Edwards v Canada (AG), 1928 г.) и често цитирана от Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ) доктрина за „живеещото дърво“. Според нея основополагащият правен инструмент е органичен и затова трябва да се чете и интерпретира широко и прогресивно, в съответствие с променящите се времена. Където и да погледнем днес в областта на правата на човека, виждаме изминат дълъг път. Например в юриспруденцията на ЕСПЧ през 1960-те години домашното насилие не би било признато за нарушение на чл. 3 от Конвенцията (забраняващ „изтезание или нечовешко или деградиращо третиране или наказание“), а сега е признато.

Има и няколко заплахи за демокрацията и правата на човека, произтичащи от кризата на пандемията. Мен лично много ме тревожат прекомерните стремления на правителствата да осъществяват електронен надзор над хората, при което се нарушава трудният баланс в използването на съвременни технологии за масово събиране и обработка на лични данни в интерес на обществото, от една страна, и необходимостта от защита на частния живот, от друга. Друга тревожна тенденция е към централизация на властта и компрометиране на разделението на властите. В краен вариант видяхме това в Камбоджа, Унгария, Филипините, а у нас се ограничи работата на парламента и съдебната система, което намали застрашително контрола над изпълнителната власт. Тревожи ме също и опасността властите да се възползват от наложените ограничения върху правото на събрания, съответно на масовите улични протести, за да прокарат управленски решения по въпроси, по които е имало сериозна обществена съпротива. Така например министърът на здравеопазването побърза да подпише договор за нова детска болница в София, срещу което преди време имаше големи публични протести.

Извънредното положение, прието със закон от Народното събрание, даде политическа легитимация на временните ограничения на някои от основните права на човека, например правото на лична свобода, личен живот, свободно придвижване. (Юридическа легитимация на ограниченията, разбира се, не беше необходима, доколкото бяха ограничени само квалифицирани права – т.е. тези, чието ограничение е формулирано в тях самите, в противоположност на абсолютните права.) Всички ограничения на права имаха обявена легитимна цел – опазването на общественото здраве. Но много от тях не бяха приемливи, защото нарушаваха други критерии. В международното право, включително в задължителните тълкувания на договорните тела на ООН, които осъществяват контрол по спазването на поетите от държавите членки задължения по международни договори, са добре развити критерии, наричани също тестове, за приемливост на ограниченията на права. Има също и станали класически документи на добри практики, като например Сиракузките принципи от 1984 г., които се отнасят за дерогации и ограничения във връзка с Международния пакт за граждански и политически права.

Критериите за приемливост на ограниченията могат да се обобщят по различни начини, но списъкът задължително би включил следните:

(1) Законност – ограничителната мярка да е приета със закон, или да се основава на действащ закон.

(2) Целесъобразност – ограничението да е съотносимо към (пропорционално на) целта на мярката – в случая на предпазване от зараза и опазване на общественото здраве във връзка с коронавируса. Например в Южна Африка по време на извънредните мерки се забрани напълно продажбата и употребата на алкохол; много е спорно дали такава мярка съответства пряко именно на заявената цел за борба с COVID-19. В нашенски пример налагането на вечерен час на цялата територия на Старозагорска област още в първите дни на извънредното положение повдига въпрос как това е съотносимо към целта за ограничаване на коронавируса, тъй като е неясно с какво излизането по неотложни оправдани причини нощем (което бе забранено) се различава от същото денем (което бе разрешено).

(3) Забрана на дискриминация – мярката не може да дискриминира по защитен признак (раса/етническа принадлежност, пол, религия, сексуална ориентация, възраст и пр. – според съответното национално анти-дискриминационно законодателство). У нас блокирането на цели ромски квартали с полицейски постове може да представлява пряка дискриминация на етническа основа, която е при това изрично забранена и при извънредно положение, както пояснява например Общ коментар № 29 на Комитета за правата на човека на ООН (т. 8). Особено подозрителни са блокадите на ромските квартали в първите дни на извънредното положение в Казанлък и Нова Загора, тъй като там към момента нямаше огнища на зараза.

(4) Строга необходимост – конкретната цел на мярката да не може да се постигне с по-малко ограничителни средства, и в този смисъл мярката е „неизбежна“. Например в България правителството наложи обща забрана за посещения на паркове и градини. Тя не отчете никакви фактори като вида на парка или неговото местоположение както в рамките на населеното място, така и на територията на България. Нима това бе най-малко рестриктивната мярка за осигуряване на социална дистанция дори в селища без нито един случай на заразяване? Поначало рестрикциите на права чрез бланкетни забрани почти никога не могат да минат теста на строгата необходимост.

(5) Пропорционалност – при претегляне на ползата от мярката и вредата, която тя нанася върху зачитането на правата на човека и други обществени блага, ползата трябва да надвишава вредата. Пример за липсваща пропорционалност беше мярката за пълно отменяне на здравни консултации за бременни и малки деца и на планови операции. Тя грубо наруши здравните права на хората, чиито здравни проблеми не са свързани с Covid-19 – т.е. ползата от мярката едва ли може да се защити като по-голяма от очакваната и възможна вреда за пациентите.

(6) Ограниченост във времето –мярката трябва да има фиксиран краен срок, никога да не е за неопределено време; ако при достигане на обявения краен срок необходимостта от мярката не е отпаднала, продължението трябва да е ясно и подробно обосновано.

Когато ограничението на едно право не отговаря на тези условия, това ограничение е нарушение на съответното право. Често имаме случаи на неспазване на няколко от горните критерии. Например под претекст за борба срещу дезинформацията на много места по света се ограничи недопустимо свободата на изразяване – в Египет, Йордания, Китай, Тайланд и много други, а у нас – при повдигнатото през април обвинение срещу г-жа Стоименова от Българския фармацевтичен съюз, защото е предупредила за възможен недостиг на лекарства. Тук евентуално са нарушени и целесъобразността, и строгата необходимост, и пропорционалността.

Понеже най-труден за разбиране и прилагане е критерият пропорционалност, може би си струват да се дадат едно или две пояснения. Би трябвало да разграничим пропорционалността в широк смисъл като най-общ принцип на съдене в дела по права на човека от пропорционалността в среден и в тесен смисъл като критерий, или тест, за преценка на ограничения на права. В широкия смисъл говорим за балансиране на намиращи се в конфликт права, както и на права и други обществени блага. Балансирането е вездесъщо в правоприлагането, свързано с права на човека. В средния смисъл за пропорционалност се говори понякога като за обхващаща почти целия комплекс от критерии – т.е. тя обхваща в себе си и целесъобразността (оттук и фразата за „пропорционалността като съответствие на средствата с целите“), и строгата необходимост, и други критерии – разумност, уместност и др. Най-после, в тесен смисъл, пропорционалността е отделен критерий (тест), различен от „целесъобразността“ и от „строгата необходимост“.

Защо това е важно? Защото критериите са валидни поотделно: достатъчно е един да не е спазен, за да бъде ограничителната мярка нарушение на съответното право. Може дадена мярка да мине теста за строга необходимост, но не и теста за пропорционалност. Например, ако се забранят всички медицински процедури, несвързани с COVID-19, това, да предположим, при някакви обстоятелства може да мине тестът за „строга необходимост“, но ако доведе до загуба на повече животи, отколкото ще са спасени заради тази именно мярка, тестът за „пропорционалност“ на мярката ще е отрицателен. Но този пример е лесен, защото се сравнява брой жертви с друг брой жертви. Затова трябва да маркирам очевидния факт, че когато се сравняват по-несъизмерими блага, преценката на пропорционалността е възможно най-субективният елемент в анализа на една мярка, тъй като може да опира в края на краищата до противоположни ценностни убеждения на съдещите.

Понякога съдилищата са прилагали законността, строгата необходимост и пропорционалността като три последователни стъпки, в смисъл че ако например една мярка не минава теста за строга необходимост, няма защо да вървим към следващото стъпало и да преценяваме дали минава теста за пропорционалност, т.е. строгата необходимост е предусловие на пропорционалността. Такава е например най-често практиката в анти-дискриминационното право, в правото на лична неприкосновеност и защита на личните данни и др.1

Накрая нека да се върна на по-философския въпрос за важността на правата на човека и за тяхното бъдеще след края на сегашната криза. Мисля, че пандемията може да ускори един процес, който тече от известно време и ни води към едно съществено преразглеждане на ролята на човешките права в либералната политика. Този процес се развива като реакция на повсеместното настъпление в последните десетина години на авторитарни и консервативни популистки движения, както и на издигането на анти-либерални цивилизации като Китай. Заплахите за демокрацията, създадени от сегашната пандемична криза, надграждат този процес и почти гарантират настъплението на един следващ и различен от сегашния либерализъм – не зная как той ще бъде наречен след време. Първо, той ще преодолява идентичностната политика и ще бъде по-скоро неоуниверсалистки. Второ, във фокус ще дойде проблемът за свободата от надвисналите над нас универсален надзор и универсална манипулация. Навлезли сме в ерата на надзорния капитализъм (по израза на Шошана Зубоф2) – ера, в която за пръв път капиталът вече не е толкова обвързан с опазване на частния живот, изисквано в миналото от защитата на частната собственост. Технологията днес прави възможно да се печели повече от надзор, отколкото от изграждане на стени около частния интерес. А капиталът няма скрупули и следва принципа на печалбата. Бъдещето е на бизнес модели, основани на универсален надзор и съответна манипулация на личното консуматорско поведение на „потребителя“, а постепенно и на всяко друго лично поведение. Такъв е бизнес моделът например на Гугъл и Фейсбук. А когато не само частни компании, но и държави подобно на Китай тръгнат по пътя на тоталния надзор, нашата индивидуална свобода вече няма да може да се защитава чрез традиционните граждански права. Начинът, по който все още мислим индивидуалното право на изразяване, събрания, гласуване и пр., няма да работи. Либералното движение ще се насочи към борба не срещу грубата забрана, а срещу контрола и манипулацията на поведението в една среда на сложни пропагандни кампании. Среда, в която ще е проблем къде да се прокара границата между свободен избор и моделиран отвън квазисвободен избор. Самата еволюция на надзорния капитализъм и надзорната държава се усилва от борбата с пандемията на COVID-19 и съответно чертае нов дневен ред за либералната общност.

Бележки

1. Виж напр. joined cases C-293/12 and C-594/12, Digital Rights, ECLI:EU:C:2014:238.
2. 2 Виж Shoshana Zuboff, The Age of Surveillance Capitalism: The Fight for a Human Future at the New Frontier оf Power, Public Affairs, 2020.